Pareceres Jurídicos

Com as alterações da Lei Federal 11.603 de 2007, os estabelecimentos comerciais em geral obtiveram autorização para abertura do comércio aos domingos, de vez que antes das alterações legislativas era permitido somente mediante acordo coletivo.

Nesse contexto, reza o Art. 6º da referida Lei 11.603/2007:

Art. 6^o Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

Apesar da Legislação Federal autorizar a abertura dos estabelecimentos aos domingos, no entanto, alguns Municípios, de diversos Estados, criaram Leis Municipais proibindo a abertura do comércio. Todavia, o cerne da questão é se os Municípios teriam ou não competência legislativa para proibir o funcionamento dos estabelecimentos comerciais aos domingos, em especial o varejo em geral.

Neste particular, o Art. 30 da Constituição Federal estabelece a competência legislativa dos Municípios:

Dentro de tais competências do Município está o de legislar sobre assuntos de interesse local.

Em que pese a Constituição Federal autorizar, portanto, os Municípios a legislarem sobre assuntos de interesse local, a competência legislativa municipal não pode ultrapassar a federal, restringindo direitos gerais nela disposto, uma vez que as matérias de interesse local a serem disciplinadas no âmbito municipal ficam restritas à complementação das normas gerais, não podendo revogá-las ou restringir-lhes os efeitos.

E, no caso específico do comércio nos termos da Súmula 419[1][1], os Municípios têm competência para regularem tão somente o horário destes,

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição lhes confere competência para legislar sobre assuntos de interesse local. (AI 622.405-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 22-5-07, DJ de 15-6-07)”

A respeito da inconstitucionalidade da Legislação Municipal que proíbe o funcionamento do comércio aos domingos, também já decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ementa: APELAÇÃO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. DIAS DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA SUPLETIVA DO MUNICÍPIO. EXISTÊNCIA DE LEI FEDERAL DE CARÁTER GERAL. HORÁRIO DE FUNCINAMENTO DE FARMÁCIA E SISTEMA DE PLANTÃO. O Município detém competência para legislar em relação ao horário de funcionamento do comércio local, nos termos do art. 30, I, da CRFB, podendo instituir regime de plantão no atendimento de farmácias, para o melhor atendimento da população. Não detém, entretanto, competência legislativa para proibir a abertura da farmácia nos domingos e feriados, em razão de disposição que assegura esta faculdade aos comerciantes na Lei n. 11.603/07. Precedentes. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70041393232, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 23/11/2011)

Ementa: REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL AOS DOMINGOS E FERIADOS. POSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR A RESPEITO. PERMISSÃO DE ABERTURA DO COMÉRCIO AOS DOMINGOS, A CONTAR DA VIGÊNCIA DA LEI FEDERAL Nº 11.603/07, QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LEI FEDERAL Nº 10.101/01. MATÉRIAS DE INTERESSE LOCAL A SEREM DISCIPLINADAS PELA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL FICAM RESTRITAS À COMPLEMENTAÇÃO DAS NORMAS GERAIS, NÃO PODENDO REVOGÁ-LAS OU RESTRINGIR-LHES OS EFEITOS. COMPETE PRIVATIVAMENTE À UNIÃO LEGISLAR SOBRE OS DIAS DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO, INCUMBINDO À MUNICIPALIDADE, APENAS, A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA ATINENTE À DEFINIÇÃO DOS HORÁRIOS DE FUNCIONAMENTO. SÚMULA 419 DO STF. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Reexame Necessário Nº 70024807422, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em 12/08/2009)

Ementa: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE SÃO VALENTIM. COMÉRCIO LOCAL. PROIBIÇÃO DE FUNCIONAMENTO. FINAIS DE SEMANA E FERIADOS. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E DO ÓRGÃO ESPECIAL DESTE TJ. O município possui competência para disciplinar acerca do comércio local. Essa competência municipal, porém, está limitada à fixação do horário de funcionamento (Súmulas 419 e 645 do STF). O direito de abertura do comércio varejista aos finais de semana e feriados está regulamentado pela Lei Federal n. 10.101/2000. Ilegalidade da proibicão da abertura do estabelecimento comercial da empresa apelante aos domingos e feriados. Incidência da teoria da transcendência dos motivos determinantes, aplicando-se ao caso concreto a mesma "ratio decidendi. Precedentes do STF (ADI 3345/Df, Rcl. 2986 MC/SE e Rcl. 2475). DECISÃO REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Apelação Cível Nº 70029412525, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 28/05/2009)

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Sobreleva destacar que as normas locais que vedam a abertura do comércio aos domingos também violam o princípio constitucional da livre iniciativa.

RESUMO - CONCLUSÃO:

Diante do exposto, em síntese, os Municípios não têm competência legislativa para proibirem o funcionamento do comércio aos domingos.

A única discussão ainda possível é acerca da possibilidade ou não do Município regulamentar o horário de funcionamento dos estabelecimentos aos domingos.

Embora a Súmula 419 do Supremo Tribunal Federal estabeleça que os Municípios tenham competência para regular o horário do comércio local, alguns Tribunais têm reconhecido a inconstitucionalidade das Leis Municipais que regulamentam o horário de abertura do comércio.

Isso porque segundo entendimentos das Cortes Superiores, as leis municipais que regulamentam o horário de funcionamento do comércio local restringem os princípios relativos ao valor social do trabalho e da livre iniciativa, previstos no inc. IV do Art. 1º da Constituição Federal.

A respeito do tema, cita-se como exemplo decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em que foi declarada a inconstitucionalidade da Lei Municipal que limita o horário de funcionamento dos hiper, super, mini mercados e atacados:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL N° 2005/09. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO. RESTRIÇÃO AO FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO, fixação de DIAS E HORÁRIOS. supermercados, hiper, mini e atacados. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA QUE NÃO SE OSTENTA. REPRODUÇÃO COMPULSÓRIA, NA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO, DE PRINCÍPIOs balizadoes DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ART. 8°). DISSINTONIA ENTRE A LEI ATACADA E O TEXTO CONSTITUCIONAL. ALTERAÇÃO NO ART. 13, II, DA CE, DANDO PERMISSÃO AOS MUNICÍPIOS PARA ESTABELECER OS DIAS DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO, NÃO INTERFERINDO NA CONFIGURAÇÃO DO VÍCIO APONTADO. INCONSTITUCIONALIDADE DE NATUREZA SUBSTANCIAL (ARTIGOS 8°, 19, 157, I E II, E 176, I E XI, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AÇÃO PROCEDENTE, por maioria (Acórdão do processo 70032167512, julgado em 26/07/2010,  Relator: Des. Alzir Felippe Schmitz)

JOSÉ CACIO AULER BORTOLINI

OAB/RS 17.770

BORTOLINI ADVOGADOS ASSOCIADOS – WWW.bortoliniadvogados.com.br

Rua Cai,10, Bairro Boa Vista, Novo Hamburgo – Rio Grande do Sul

Fone/fax: 051 35938674 - e-mail: cacio@via-rs.net

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A Lei nº 11.705, de 19 de junho de 2008, também chamada de Lei Seca,além de proibir qualquer consumo de álcool, também proíbe a venda de bebidas alcoólicas ao longo de rodovias federais.

Antes da criação da Lei Seca, a ingestão de álcool permitida era de até 6 decigramas por litro de sangue, o que equivale a dois copos de cerveja, por exemplo. Quando foi sancionada, a Lei permitia 0,1 mg/l de álcool por litro de sangue, mas, atualmente, a tolerância é de 0,05 mg/l.

Hoje, o condutor que ingerir qualquer quantidade de bebida alcoólica e for submetido à fiscalização de trânsito está sujeito à multa, considerada gravíssima, no valor de R$ 2.934,70, terá o carro apreendido e a suspensão do direito de dirigir por 12 meses. Em caso de reincidência, o valor da multa é dobrado.

Ainda, se ficar constatado  níveis de álcool acima de 0,3 mg/l, o motorista corre o risco de ser preso, por um período de detenção de 6 meses a 1 ano.

BORTOLINI ADVOGADOS – OAB/RS nº 96

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Com relação a esta matéria, que tem ocasionado muitas discussões nos Tribunais Trabalhistas, o mais importante é se levar em consideração a chamada atividade preponderante da empresa.

Isto porque, se a empresa exercer por exemplo várias atividades econômicas, o enquadramento sindical se faz pela atividade preponderante. Já se não houver atividade preponderante, os empregados serão enquadrados na categoria profissional equivalente a cada atividade econômica da empresa.

Uma observação importante a fazer é sempre se verificar o que consta do Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, para fins de se definir no seu objeto social qual a sua atividade preponderante.

Já no código e descrição das atividades econômicas secundárias, estão contempladas uma série de outras atividades comerciais e ou industriais, o que apenas confirma e reforça a atividade econômica principal.

Neste contexto, a partir daquela descrição da atividade econômica preponderante (principal) e das acessórias (secundárias) é que se esclarece qual é a atividade principal, o que também se pode inferir a partir da própria razão social da empresa.

Portanto, a partir desta verificação, se deverá promover o chamado enquadramento sindicial, sem desconsiderar a possibilidade, ainda mais se houver alteração do objeto social da empresa, que isto poderá importar em um novo enquadramento sindical. Neste hipótese há que se ter muito cuidado, pois poderão haver “direitos adquiridos” dos empregados regidos anteriormente pelas normas coletivas da categoria anterior.

BORTOLINI ADVOGADOS – OAB/RS 96

Sobre esta dúvida, bastante comum, importante esclarecer que o antigo entendimento do Judiciário Trabalhista era de que  a chamada aposentadoria espontânea extinguia o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continuasse a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário.

Com isso, era indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

Contudo, tal entendimento se alterou e o Tribunal Superior do Trabalhou editou Súmula em 2008 no sentido de que "a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação".

Assim, caso o empregador despeça o empregado sem justa causa, imediatamente à concessão da aposentadoria ou em momento posterior, ocorre hipótese típica de uma despedida de natureza imotivada, sendo garantido o pagamento da multa rescisória.

Desta forma se verifica que a aposentadoria em nada afeta o contrato de trabalho, valendo para a relação de trabalho as regras gerais no que tange a rescisão do contrato e pagamento de verbas rescisórias.

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Com relação a matéria, diante de reiteradas tentativas dos Sindicatos Laborais em utilizar o mesmo como parâmetro de negociação coletiva, o entendimento do SINDILOJAS/NH é no sentido de que não há qualquer "obrigatoridade" acerca da observância do chamado Piso Regional por ocasião das Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho.

Isto porque, a Lei Complementar 103/2000 é clara e precisa ao determinar que:

Art. 1^o Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7^o da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Portanto, o denominado Piso Salarial Estadual só seria devido aqueles empregados que não tenham piso definido em lei federal e nem em convenção/acordo coletivo, o que não é o caso da categoria dos comerciários de Novo Hamburgo.

A intenção do legislador, neste aspecto, foi incentivar a negociação coletiva, de modo que mesmo que o piso salarial definido em acordo/convenção coletiva seja inferior ao piso salarial estadual, deve a norma coletiva prevalecer, nos termos daquele art. 1º da LC 103/2000.

Assim, a intenção da norma foi incentivar os sindicatos empresários a negociar melhores condições de trabalho.

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De acordo com o Manual da Aprendizagem, editado pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) e o artigo 428 da CLT, essa formação realiza-se em programas de aprendizagem organizados e desenvolvidos sob orientação e responsabilidade de instituições formadoras legalmente qualificadas.

O aprendiz é o jovem com idade entre 14 e 24 anos, matriculado em curso de aprendizagem profissional e admitido por estabelecimentos de qualquer natureza que possuam empregados regidos pela CLT. A matrícula em programas de aprendizagem deve observar a prioridade legal atribuída aos Serviços Nacionais de Aprendizagem e, subsidiariamente, às Escolas Técnicas de Educação e às Entidades sem Fins Lucrativos (ESFL) que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e a educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente (CMDCA), em se tratando de aprendizes na faixa dos 14 aos 18 anos.

A idade máxima de 24 anos não se aplica a aprendizes portadores de deficiência.

Ao proibir o trabalho aos menores de 16 anos, a Constituição da República de 1988 ressalvou a possibilidade de ingresso no mercado de trabalho na condição de aprendiz a partir dos 14 anos. No Brasil, historicamente, a aprendizagem é regulada pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e passou por um processo de modernização com a promulgação das Leis nos 10.097, de 19 de dezembro de 2000, 11.180, de 23 de setembro de 2005, e 11.788, de 25 de setembro de 2008.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), aprovado pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, também prevê, nos seus artigos 60 a 69, o direito à aprendizagem, dando-lhe tratamento alinhado ao princípio da proteção integral à criança e ao adolescente. O Decreto nº 5.598, de 1º de dezembro de 2005, que motivou a elaboração deste Manual pelo Ministério do Trabalho e Emprego, veio estabelecer os parâmetros necessários ao fiel cumprimento da legislação e, assim, regulamentar a contratação de aprendizes nos moldes propostos.

O artigo 429, caput, da CLT dispõe que: Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

Ainda, neste mesmo sentido, o Manual da Aprendizagem complementa o disposto no artigo 429 da CLT: Os estabelecimentos de qualquer natureza, que tenham pelo menos 7 (sete) empregados, são obrigados a contratar aprendizes, de acordo com o percentual exigido por lei (art. 429 da CLT).

Para que tenha validade o contrato de aprendizagem, este deve ser ajustado por escrito, com registro na CTPS, matrícula e frequência na escola no caso do aprendiz não ter concluído o ensino médio; e no caso de conclusão do ensino médio, deve estar inscrito em programa de aprendizagem desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

Ainda, o contrato deve ser por prazo determinado de, no máximo, 2 anos, conforme o exposto no art. 428, §3º da CLT, exceto quando se tratar de aprendiz portador de deficiência.

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‍Principais aspectos da reforma trabalhista

Foi aprovada no final do ano de 2017, pelo Senado, a chamada “reforma trabalhista”. O texto foi sancionado, em 13/07/2017, pelo Presidente Michel Temer e entrará em vigor em 11 de novembro. Posteriormente, houveram algumas alterações no texto, através da Medida Provisória 808.

Fato é que, diante desta novidade legislativa é necessário observar qual será a reação do Judiciário Trabalhista diante das mudanças e das novas teses que certamente surgirão, o que ainda demandará um certo tempo para consolidação destes entendimentos jurisprudenciais a respeito da nova legislação.

Dentre as mudanças ocorridas na CLT, destacamos as seguintes:

Férias: com a nova regra, as férias poderão ser fracionadas em até três períodos, sendo um período mínimo de 14 dias e os demais de, no mínimo, 5 dias cada um. A lei vigente é no sentido de fracionamento das férias em até dois períodos, sendo que um período não pode ser inferior a 10 dias.

Intervalo intrajornada: o intervalo poderá ser reduzido para, no mínimo, 30 minutos de descanso e alimentação nas jornadas superiores a 6 horas, mediante negociação entre as partes, sendo que a regra atual prevê o intervalo mínimo de uma hora e, no máximo, 2 horas.

Trabalho intermitente (por período): é definido como sendo aquele prestado com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade. O trabalhador poderá ser pago por período trabalhado, recebendo pelas horas ou diárias e pagamento ao final de cada período das férias proporcionais, 13° salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais.

Vestimentas: prevê que cabe ao empregador “definir o padrão de vestimenta no ambiente laboral”, sendo que a higienização do uniforme é de responsabilidade do trabalhador, exceto nos casos em que forem necessários procedimentos ou produtos diferenciados.

Tempo na empresa: Não serão consideradas parte da jornada de trabalho, as atividades no âmbito da empresa como alimentação, descanso, estudo, interação entre colegas, higiene pessoal e troca de uniforme. A regra atual considera serviço efetivo estar a disposição do empregador, aguardando ou executando ordens.

Banco de horas: poderá ser pactuado, por acordo individual escrito, sendo que a compensação de jornada deve ocorrer no período máximo de seis meses. A legislação vigente prevê como válido o banco de horas somente se negociado em acordo ou convenção coletiva.

Rescisão por acordo entre as partes: cria a rescisão por acordo entre as partes, quando há “comum acordo” entre a empresa e o empregado, com o pagamento de metade do aviso prévio (se indenizado), 20% de multa do FGTS, saque de 80% do FGTS depositado, sem acesso ao seguro-desemprego e com pagamento integral das demais verbas.

Homologação sindical das rescisões: é excluída a necessidade de homologação sindical das rescisões. A lei vigente prevê a necessidade de homologação sindical nos contratos de trabalho que ultrapassam um ano.

Quitação anual das obrigações trabalhistas: é facultado, entre as partes, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato da categoria. A legislação vigente não prevê esta modalidade de quitação.

Homologação de acordo extrajudicial: é criado o processo de homologação de acordo extrajudicial, sendo que as partes deverão ser representadas por advogados distintos.

Prevalência do negociado sobre o legislado: a convenção coletiva terá prevalência sobre a lei, observados os limites previstos na Constituição Federal, nos seguintes itens: - jornada de trabalho, banco de horas, intervalo mínimo de alimentação (30 minutos), adesão ao Programa Seguro-Emprego, plano de cargos, salários e funções, regulamento empresarial, teletrabalho, sobreaviso, trabalho intermitente, remuneração por produtividade, modalidade de registro da jornada de trabalho, troca de feriado, enquadramento da insalubridade, prorrogação da jornada insalubre sem licença prévia do MTE, prêmios e participação nos lucros e resultados da empresa. Na lei ainda vigente, a legislação se sobrepõe a acordos coletivos.

Contribuição sindical: passa a ser facultativa e não mais obrigatória. Para ocorrer o desconto, deve haver a prévia autorização do empregado.

BORTOLINI ADVOGADOS – OAB/RS 96.

Com relação a matéria, diante de reiteradas tentativas dos Sindicatos Laborais em utilizar o mesmo como parâmetro de negociação coletiva, o entendimento do SINDILOJAS/NH é no sentido de que não há qualquer "obrigatoridade" acerca da observância do chamado Piso Regional por ocasião das Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho.

Isto porque, a Lei Complementar 103/2000 é clara e precisa ao determinar que:

Art. 1^o Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de que trata o inciso V do art. 7^o da Constituição Federal para os empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Portanto, o denominado Piso Salarial Estadual só seria devido aqueles empregados que não tenham piso definido em lei federal e nem em convenção/acordo coletivo, o que não é o caso da categoria dos comerciários de Novo Hamburgo.

A intenção do legislador, neste aspecto, foi incentivar a negociação coletiva, de modo que mesmo que o piso salarial definido em acordo/convenção coletiva seja inferior ao piso salarial estadual, deve a norma coletiva prevalecer, nos termos daquele art. 1º da LC 103/2000.

Assim, a intenção da norma foi incentivar os sindicatos empresários a negociar melhores condições de trabalho.

BORTOLINI ADVOGADOS – OAB/RS 96

Direitos básicos assegurados ao trabalhador doméstico:

01 - Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo;

02 - Proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção;

03 - Jornada de trabalho de até oito horas diárias e 44 semanais;

04 - Hora extra de, no mínimo, 50% acima da hora normal;

05 - Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

06 - Reconhecimento dos acordos coletivos de trabalho;

07 - Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

08 - Proibição de qualquer discriminação do trabalhador deficiente;

09 - Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho e a menores de 16 anos, exceto aprendizes (14 anos).

O PREPOSTO ANTES DA AUDIÊNCIA TRABALHISTA

. O preposto, além de simplesmente comparecer na audiência para representar a empresa, deve também conhecer os fatos discutidos no processo;

. Deve conhecer a rotina da empresa (horários de trabalho, intervalos, atos de admissão, demissão) e a rotina dos empregados;

. Ter acesso a pasta documental do empregado (Reclamante);

. Ter conhecimento do que a outra parte está reivindicando;

. O preposto deve ler a inicial, contestação e demais documentos necessários com antecedência à audiência a ser realizada.

O PREPOSTO NA AUDIÊNCIA TRABALHISTA

. Chegar com antecedência;

. Desligar o celular;

. Discutir acerca do processo com o advogado que irá realizar a audiência;

. Portar documento de identidade;

. Nunca deixar de ir na audiência marcada;

. Inteirar-se acerca da tese que está sendo arguida em defesa, para não contradizê-la;

. Responder somente o que o Juiz perguntou, nada mais;

. Sempre respostas claras (curtas e objetivas);

. Durante o depoimento, o Preposto não pode se dirigir ao seu advogado, seja visual ou verbalmente, e nem consultar informações;

. As respostas devem ser direcionadas somente ao juiz;

. Manter a postura de atenção e concentração durante a audiência, posicionando-se de forma condizente com os procedimentos no Judiciário Trabalhista;

. O preposto, necessariamente, precisa ter conhecimento dos fatos para responder as perguntas;

. Nunca usar os termos, como por exemplo, “desconheço”, “não sei”, “não é da minha época”.Para o juiz, vai significar que o preposto não sabe, de forma que prevalecerá o que o Reclamante pleiteou;

. Não se contradizer na ocasião da instrução; a afirmação em que o preposto se contradiz não é válida, dessa forma prevalece o que o reclamante está reivindicando.

. Não confessar a favor do empregado; a confissão de um fato é prova suficiente a favor do empregado, devendo a empresa arcar financeiramente, não mais podendo contestar esta confissão.

. Atualmente, em razão da lei da Reforma Trabalhista, o preposto não precisa mais ser empregado da Reclamada.

Considerando ser este um ano eleitoral e como ocorre sistematicamente nestes períodos, segue um breve parecer sobre o tema:

Mesmo reconhecendo que existe uma corrente de doutrinadores que entende ser feriado o dia em que se realizarem as eleições, a interpretação do Jurídico do SINDILOJAS é de que este dia NÃO É FERIADO OBRIGATÓRIO.

Para tanto, argumentamos o seguinte:

A matéria encontra-se regulada pelo disposto no artigo 380, da Lei Federal 4.737/65 (Código Eleitoral) que assim dispõe:

“Art. 380. Será feriado nacional o dia em que se realizarem eleições de data fixada pela Constituição Federal; nos demais casos, serão as eleições marcadas para um domingo ou dia já considerado feriado por lei anterior”.

Desta forma, em síntese, o que se observa a partir deste dispositivo legal é que somente será considerado feriado nacional O DIA FIXADO pela Constituição Federal em que forem realizadas as eleições.

Ocorre, no entanto, que quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, por ocasião da primeira eleição para a Presidência da República, então de fato havia uma data fixada pelo texto constitucional para a realização das eleições naquele ano (no caso 15 de novembro de 1988), O QUE NO NÃO MAIS OCORRE, haja vista que a partir da edição da Emenda Constitucional número 16, datada de 04 de junho de 1997, o artigo 77 da Constituição Federal foi alterado, passando a ser o dia da eleição o primeiro domingo de outubro, em primeiro turno e no último domingo daquele mês, quando a eleição for em segundo turno.

Assim, atualmente, não há mais um dia fixo para a realização das eleições no mês de outubro do ano das eleições, o que significa dizer, devemos nos basear na segunda parte daquele artigo 380 acima referido para interpretar a matéria.

E, a partir do que se observa da segunda parte daquele dispositivo legal é que, em razão daquela alteração constitucional da Emenda 16, o dia das eleições passou a ser flexível por se assim dizer, qual seja, num domingo ou feriado do mês de outubro do ano das eleições (não mais mais um dia fixo).

Daí nosso entendimento de que não é mais obrigatório ser tido como feriado se o dia da realização das eleições ocorrer num domingo, como é exatamente o caso das próximas eleições, a se realizarem nneste ano no dia 07 de outubro.

Diante do exposto, consideramos que aquela data não pode ser considerada como de feriado obrigatório.

BORTOLINI ADVOGADOS – OAB/RS 17.770

Dúvida acerca do enquadramento sindical de certos empregados da empresa. Esclarecimentos acerca da definição legal de categoria profissional diferenciada que consta no §3º do art. 511 da CLT:

“Categoria profissional diferenciada é aquela que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de vida singulares”.

Os profissionais que atendem aos dois requisitos previstos no parágrafo 3º do artigo 511 da CLT (ser empregado e exercer profissão com estatuto profissional especial) participam da chamada categoria profissional diferenciada.

Os profissionais de categoria diferenciada que forem admitidos como empregados para exercer suas respectivas profissões poderão optar pelo pagamento da contribuição sindical unicamente às entidades sindicais representativas de suas próprias categorias. Assim, por exemplo, o engenheiro poderá recolher a contribuição sindical para o Sindicato dos Engenheiros, por se tratar de categoria diferenciada, e não para o sindicato representante da categoria preponderante.

O recolhimento da contribuição sindical deve ser endereçado para o sindicato que representa a categoria profissional do trabalhador, isto é, daquela profissão que ele está exercendo efetivamente na empresa para a qual foi admitido como empregado. Se o trabalhador é formado em engenharia, mas não exerce a profissão de engenheiro na empresa para a qual foi contratado, não deve recolher a contribuição sindical para o sindicato dos engenheiros, mas sim para o sindicato representante da categoria profissional preponderante. Enfim, é a função que o empregado exerce na empresa que determinará se ele pertence ou não a categoria profissional diferenciada e não a sua formação profissional, por si só.

JOSÉ CACIO AULER BORTOLINI
BORTOLINI ADVOGADOS
Novo Hamburgo , 31 de Março de 2010

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O VENDEDOR EXTERNO TEM OU NÃO DIREITO AO RECEBIMENTO DE HORAS EXTRAS?

Uma dúvida recorrente no comércio, diz respeito aos chamados vendedores externos, se teriam ou não direito ao recebimento de horas extras.

Neste particular, em primeiro lugar, se deve lembrar o contido no artigo 62 da CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas – inserido no Capítulo II daquela Lei Federal, que dispõe sobre a Jornada de Trabalho na Seção II – Da Jornada de Trabalho, onde estão previstas as exceções ao controle de jornada de trabalho (regra geral).

O inciso I daquele artigo 62, prevê que os empregados que exercem atividades externas incompatíveis com a fixação do horário de trabalho, não são abrangidos por aquela determinação da jornada de trabalho. Entende-se por atividade externa aquela que é exercida em circunstâncias onde não se pode fiscalizar o horário, ou seja, há impossibilidade de saber exatamente o tempo dedicado à empresa.

Entendem os Tribunais Trabalhistas, de muitos anos, que a atividade externa deve ser interpretada restritamente, ou seja, caso o empregado passe de manhã na empresa ou tenha que voltar à tarde, não se configura atividade externa.

Ainda, o inciso II do mesmo art. 62 prevê que também são excluídos do regime de Jornada de Trabalho, os empregados que exercem cargo de confiança.

Caracteriza-se o cargo de confiança como sendo aquele onde o empregado tenha autonomia nas decisões a serem tomadas; ele quase substitui o empregador. O empregado deve estar em posição de verdadeiro substituto do empregador. Como exemplo, relacionamos dois Julgados advindos de Tribunais Regionais do Trabalho:

HORAS EXTRAS – GERENTE DE NEGÓCIOS – TRABALHADOR EXTERNO – IMPOSSIBILIDADE – Sendo notória a prestação de serviços externos pelo autor, e demonstrando as provas dos autos que a reclamada não exercia controle sobre a jornada por este prestada, torna-se de conclusão obrigatória que o reclamante se enquadra na exceção prevista no art. 62, I, da CLT, sendo indevido, portanto, o pagamento de suplementares. (TRT 15ª R. – Proc. 36941/00 – (10096/02) – 5ª T – Relª Juíza Olga Aida Joaquim Gomieri – DOESP 18.03.2002 – p. 32)

HORAS EXTRAS – GERENTE – O gerente de departamento, ainda que com limitados poderes de representação do empregador, não sujeito a controle de horário e que se diferencia dos demais empregados da empresa pelo padrão salarial mais elevado, enquadra-se na exceção de que trata o art. 62, II, da CLT, não fazendo jus a horas extras. (TRT 12ª R. – RO-V . 7928/2001 – (02198/2002) – Florianópolis – 1ª T. – Rel. Juiz Gerson Paulo Taboada Conrado – J. 27.02.2002)

Mas voltando aos Vendedores Externos, desde que haja efetivamente incompatibilidade com o controle de sua jornada por parte do empregador, nada obsta que os mesmos não registrem suas respectivas jornadas de trabalho, desde que, sejam adotadas as seguintes providências quando de sua admissão na empresa:

- Anotação em suas respectivas fichas de registro, do artigo 62, inciso I da CLT, estando o empregado dispensado da anotação de registro, em razão da impossibilidade de fiscalização de horário pelo empregador. Mesma anotação deverá ser feita na CTPS do empregado (a), com cópia da mesma mantida com o empregador.

Contudo, temerário promover-se tal medida, em relação a empregados vendedores externos que até determinado momento já faziam a anotação de sua jornada, porquanto tais registros podem evidenciar, no futuro que era sim possível o controle e fiscalização por parte do empregador, tanto que até determinada data o empregado fazia os registros, tendo portando direito às horas extras e seus reflexos.

JOSÉ CACIO AULER BORTOLINI
OAB/RS 17.770
Novo Hamburgo , 31 de Março de 201

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